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职称驿站所属分类:劳动与社会保障论文发布时间:2019-10-07 21:59:37浏览:1

带薪年休假是休假的重要种类,与职工生活息息相关。虽然我国已建立了集法律、行政法规、规章为一体的带薪年休假制度,但职工休假并不容易,且争议频发。本文简要介绍了域外带薪年休假制度

   摘 要:带薪年休假是休假的重要种类,与职工生活息息相关。虽然我国已建立了集法律、行政法规、规章为一体的带薪年休假制度,但职工休假并不容易,且争议频发。本文简要介绍了域外带薪年休假制度,比较了学界对带薪年休假作出的不同定义,并归纳出核心内涵。通过比较分析与实证研究发现,我国带薪年休假制度存在着制度设计不尽合理、立法不明确等问题,提出应实行强制休假、加重不履行休假义务的法律责任、降低带薪年休假享受条件、延长休假期限且不以工龄分层、由劳动者启动休假、实行连休、明确争议条款等立法建议,以期为法律修正助益。

  关 键 词:带薪年休假;休息休假;工资报酬

  中图分类号:F249.2 文献标识码:A 文章编号:1007-8207(2019)08-0119-11

河北学刊

  《河北学刊》(双月刊)创刊于1981年,是河北省社会科学院主办的一家大型综合性社会科学学术理论期刊。创刊20多年来,以传承文化、推动学术为己任,以科学性、探索性、前沿性为追求,坚持“二为”方向,贯彻“双百”方针,为繁荣社会科学事业、促进三个文明建设起了积极的推动作用。读者对象为社会科学工作者及文科院校师生。

  带薪年休假的重要性不言而喻,其对于消除职工疲劳、增进个人发展、促进国家旅游业的繁荣均具有显著意义。当前,世界各国普遍实行了带薪年休假制度。我国现行带薪年休假制度自2008年1月1日施行,作为一项休假权,带薪年休假早已深入人心并受到社会广泛欢迎,但在实践过程中并未完全达到立法预期效果,反而被很多人称为系“写在纸上的权利”,本文也由此而进行反思。

  一、我国带薪年休假概述

  带薪年休假可简称为年休假,法律对其并无明确的界定,多见于学理解释。有学者认为:“年休假是指职工每年享有保留职务和工资的一定期限连续休息的假期”;[1]也有学者认为:“年休假,是指法律规定的劳动者工作满一定的工作年限后,每年享有的保留工作、带薪连续休假”;[2]还有学者认为:“年休假是国家根据劳动者工作年限和劳动繁重紧张程度每年给予的一定期间的带薪连续休假”。[3]纵观上述有关年休假的定义并无本质区别,即年休假的享受条件是劳动者工作满一定年限,享受方式是保留岗位和薪酬。

  带薪年休假虽是一种为公众所熟悉的休假,但由于与相关休假名称相似或内涵部分重合,导致人们常将之与带薪休假、公休假日、带薪公共假日等概念相混同。因此有必要予以区分:⑴带薪休假与带薪年休假。带薪休假即带薪享受休假,有广义和狭义之分。广义的带薪休假是一切享受薪酬的休假,包含法定节假日、婚假、产假、护理假等,自然也包含带薪年休假;狭义的带薪休假是指除带薪年休假外的国家法定休假日带薪的休假。[4]通常情况下带薪休假是指狭义上的。⑵公休假日与带薪年休假。实践中,公休假日与带薪年休假被混用的情形较普遍,多见于机关、企事业单位的规章制度中。其实,公休假日是休息日的另一种称谓。[5]根据《中国司法大辞典》的定义,公休假日是指“劳动者每完成一定时间的劳动工作之后,依法获得的休息时间”。[6]关于二者的差异,立法中早已显现。如1981年3月14日施行的《国务院关于职工探亲待遇的规定》(国发[1981]36号)第2条就出现了“公休假日”字样,而此时国家并未实行带薪年休假制度,足见二者并非同一概念。⑶带薪公共假日与带薪年休假。“公共假日是国家立法机关统一规定的提供刚性保障的公众节假日。”[7]公共假日包含法定节假日和休息日,而休息日是不计薪的,所以带薪公共假日即法定节假日。

  二、域外带薪年休假制度介绍

  (一)域外带薪年休假制度的起源和发展

  1936年,法国200万工人为了争取工资福利、休息休假举行了席卷全国的大罢工运动。政府召集劳资双方展开集体谈判,签署的《马提翁协议》里面就包含设立带薪年休假制度的条款。同年6月20日,法国正式通过带薪年休假法律,首次赋予工薪雇员享有最长15个工作日的带薪年休假。[8]是年,国际劳工大会通过了有工资的休假公约(第52号公约),规定连续服务满1年以上的职工至少享受带薪年休假6天,未满16周岁的工人和学徒在同等条件下至少享受12天的带薪年休假。[9]随着社会经济的发展,人们休假意识的提高,带薪年休假制度获得了越来越广泛的认可,并在不断发展。1970年6月24日,国际劳动组织通过了《1970年带酬年休假公约(修订)》(第132号公约)(以下简称《公约》)。《公约》适用于除海员外的一切受雇人员,享受年休假的前提是“必须有一段最低期限的服务时间”,此最低服务时间“不得超过6个月”,“休假的期限在任何情况下不得低于每个工作年的3周工作时间”。[10]海员因工作环境等原因可获得较一般职工更为特殊的保护,如《2006年海事劳工公约》规定:“根据按海员特殊需要规定适当计算方法的任何集体协议或法律法规,带薪年休假的权利应以每服务1个月最低2.5个日历天为基础计算。”带薪年休假早已成为全球性休假,“20世纪60年代后,西欧北美绝大多数国家普遍实行了带薪休假制;20世纪70-80年代后,日本、韩国、新加坡、泰国、印度、巴西和阿根廷等国以及我国香港、台湾、澳门地区也先后实行了这一制度。”[11]

  (二)域外主要国家和地区带薪年休假制度比较

  ⒈带薪年休假享受条件和天数。欧盟带薪年休假的规定较《公约》对职工更为有利。欧盟规定:“每位劳动者根据成员国有关年假权与获得的条件等国内立法和/或惯例,应享有至少4周时间的带薪年假的权利。”[12]法国在1982年就规定:“凡在相关年度内,证明受同一雇主雇用的時间至少相当于实际工作1个月时间的劳动者,均有权享受休假;假期时间之长短按每工作1个月休假2.5工作日计算,但每年可要求休假的总时间不得超过30个工作日。”[13]此时,劳动者享受年休假的前提为工作1个月,后来关于工龄条件的标准逐渐降低,终在2012年取消。[14]德国于1963年施行带薪年休假制度,德国相关法律规定每个雇员享受不低于15个工作日的带薪年休假,年满35周岁的或者劳动关系存续5年以上的雇员年休假可达18个工作日。当时,德国集体合同常有年休假天数随着劳动者年龄增长而增加的规定,但人们逐渐意识到根据年龄来划分年休假的天数是一种年龄歧视,现在除非有客观理由说明其合理性,否则不再将年休假天数和劳动者年龄挂钩。[15]德国劳动者在每一自然年度都享有带薪休休养假的请求权,休假长度最少24个工作日。德国劳动者享受年休假的前提是劳动关系存续达到6个月,但劳动者因工作岗位调整尚未满足该等待时间,或者在第一个半年中达到该等待时间后退出了劳动关系,则他对每一个满月雇佣享有1/12的年休假请求权。[16]日本《劳动基准法》第39条规定:“劳动者要获得年休假权,必须连续受雇达6个月以上,且出勤率需达到80%。”[17]只要符合年休假的享受条件,即获得10天的年休假。受雇年限越长,获得的年休假假期越长:1.5年以上,获得11天年休假;2.5年以上,获得12天的年休假;以后每增加一年,可多获得2天年休假,直至6.5年以上,获得20天年休假,年休假天数不再增加。美国的情况比较特别,美国没有带薪年休假最低天数的法律规定,但美国人休假意识强,且美国企业管理水平高,一般职工都会享受带薪年休假。[18]

  ⒉带薪年休假时间的安排。《公约》规定带薪年休假中的一段休假至少应相当于不间断工作的两周时间,并在至多1年内休完,其他的休假时间至多在18个月内休完。[19]在法国,一般应在每年的5月1日至10月30日间休年休假,休假时间由集体合同规定,没有的则由雇主参照习惯并听取企业委员会与员工代表的意见后确定。年休假在12个工作日内的必须连休,每次休年休假最长不超过24个工作日。超过12个工作日的年休假经雇员同意,雇主可以分段安排,但其中一段休假时间至少为12个工作日。[20]在德国,年休假由雇主进行安排,通常以连续的方式给予,即便有特殊原因致使休假必须分段的,也应保证有一次必须达到12个工作日。休假应在当年度完成,只有存在法定的特殊情形,才可转移到下一年度,且需在次年的3月31日前完成,逾期则休假請求权消灭。[21]日本劳动者享有最初确立休假期间的权利,但如与企业正常运营相冲突,雇主可以改变劳动者确立的期间。日本《劳动基准法》未对年休假分开使用进行限制,导致1至2天的按天休假的情况很普遍。劳动者当年度享有的年休假权如果在次年度未行使,则灭失。[22]

  ⒊未享受带薪年休假的补偿。《公约》第12条规定:“任何关于放弃公约第3条第3款规定的最低期限的带酬年休假权或者关于用津贴或用其他任何方式补偿而放弃这种休假权的协议,根据各国的情况应是完全无效的或禁止的。”[23]欧洲法院也曾提醒“劳动者所享有的带薪年假是社会法的一项重要原则。劳动者必须享有真正的休息时间,以确保有效地保护其安全与健康。劳动者只有在劳动关系终止时才允许用年假补助津贴代替带薪年假”。[24]法德等国均确立了只有当劳动关系终止致使年休假无法实现时才能用休假补偿金来替代休假。法国还区分解雇的原因,如果“员工是因‘重大过错这种行为被解雇,雇主不需支付雇员带薪年休假补偿金”。[25]

  三、我国现行带薪年休假制度及存在的问题

  (一)我国现行的带薪年休假制度

  1991年6月15日,《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知》(中发电[1991]2号)第2条规定各级党政机关、人民团体和企事业单位的职工每年可以享受最多不得超过两周的带薪年休假。此时的带薪年休假是单位给予职工的一项福利,还未成为劳动者的基本权利。法律文本中最早出现“带薪年休假”字样是在1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)第45条中,但其只是概括性地规定劳动者连续工作1年以上的,享受带薪年休假,将具体办法授权国务院制定。2007年12月14日,国务院颁布《职工带薪年休假条例》(以下简称《条例》),于2008年1月1日起施行,正式构建起我国的带薪年休假制度。随后,原人事部、人力资源和社会保障部先后颁布了《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》(中华人民共和国人事部令第9号)、《企业职工带薪年休假实施办法》(中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号)(以下简称《实施办法》)细化了《条例》中的各项具体问题,带薪年休假制度全面建立。为维护海员权益,促进航运事业发展,2015年8月29日,十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过决定,批准加入《2006年海事劳工公约》,并在2016年11月12日对我国正式生效。我国作为拥有全球海员总数三分之一的航运大国,一直对海员的劳动权利十分重视。早在2007年制定《中华人民共和国船员条例》时就努力与《2006年海事劳工公约》接轨,如第30条第2款规定:“船员除享有国家法定节假日的假期外,还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假。”此为我国带薪年休假立法中的特别法。

  ⒈带薪年休假的主体及享受条件。我国《条例》第2条规定:机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作满1年以上就可以享受带薪年休假。带薪年休假对职工的覆盖面很广,几乎涵盖了所有类型。对于非全日制职工是否享受带薪年休假的问题,《条例》与《实施办法》均未明文规定,《国务院法制办对〈关于《职工带薪年休假条例》有关问题的请示〉的复函》(国法秘政函[2009]5号)强调《条例》第3条规定的累计工作时间是指职工从事全日制工作的时间。由此可以认定,非全日制职工不受《条例》调整,除非当事人另有约定外,非全日制职工无权主张带薪年休假。该复函亦明确《条例》第2条规定的职工连续工作1年以上,“没有限定必须是同一单位,因此,既包括职工在同一单位连续工作1年以上的情形,也包括职工在不同单位连续工作1年以上的情形”。

  ⒉带薪年休假的天数。带薪年休假的天数与职工累计工作年限紧密相连,总的来说呈现正相关关系。休假天数分三个档次,每档相差5天。职工累计工作年限1年以上、10年以上、20年以上的,分别享受带薪年休假5天、10天、15天。

  ⒊带薪年休假与其他休息休假的关系。《条例》第3条第2款及《实施办法》第6条规定,国家规定的假期、休息日及工伤职工停工留薪期间是不计入带薪年休假期限的。此外,还存在一些特殊的休假,如《条例》第4条规定,职工如已休假则无权享受当年度的带薪年休假,包括以下三种情形:⑴寒暑假,寒暑假休假天数多于带薪年休假天数的;⑵事假,事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;⑶病假,病假又分三个档次——累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。如果职工已享受当年的带薪年休假,年度内又出现上述事假、病假规定情形之一的,就不能享受下一年度的带薪年休假。

  ⒋带薪年休假的安排。《条例》第5条规定,带薪年休假由单位根据生产、工作情况,并考虑职工的意愿进行统筹安排。在1个年度内可集中安排,也可分段安排,特殊情况下可以跨1个年度安排。经职工本人同意,可以不安排休假。

  ⒌未享受带薪年休假的补偿与法律责任。《条例》第7条规定,单位因工作需要不能安排职工带薪年休假的,经职工本人同意后,可以支付300%的未休年休假工资报酬代替休假,其中包含单位支付职工正常工作期间的工资收入。如单位已尽到安排休假义务,职工因本人原因且书面提出不休假的,只付正常工作期间的工资收入。单位不履行法定义务,会被行政部门责令改正;逾期不改正的,则按未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;最终还有面临行政处分或被强制执行的风险。

  (二)我国带薪年休假制度存在的问题

  1.带薪年休假制度不尽合理。一是带薪年休假享受条件较严苛。我国的劳动者要连续工作满1年以上才享受带薪年休假,这就意味着劳动者至少在首次工作的1年等待期内是无权享受该假期的,遑论中途中断的就业者。这与国际社会普遍规定最低服务期间不应超过6个月有权享受带薪年休假存在较大差距。二是带薪年休假假期较短且分层,规定不合理。我国劳动者仅享有5天至15天的带薪年休假,特别是最低档的5天,不能让劳动者达到休闲放松、自我提高的目的。以出门旅游为例,往返的在途时间可能要占用2天,剩下的闲暇时光屈指可数。10年档的等待周期太漫长,最高档的15天带薪年休假更是需要20年的累计工作时间作为“背书”才能享受,假期天数也低于国际社会普遍规定,这足以说明我国带薪年休假天数分層设计不合理。如果说这样的制度设计是为了体现用人单位给老职工更多的恩惠以稳定劳动关系,但我国的带薪年休假制度又承认了不同用人单位的工作年限累计计算,所以这种说法是站不住脚的。也有人认为,年长的职工需要更多的休假以恢复体力和个人发展,但这种说法同样没有证据支撑。相反,也许年轻职工还需要更多的休假用以恋爱或专业知识学习。三是劳动者对带薪年休假的启动无自主权。带薪年休假是由用人单位根据生产、工作情况统筹安排的,只是需要考虑职工意愿。此种情况下,带薪年休假的假期由用人单位安排,职工只能被动接受,可能导致用人单位安排的休假期限与职工的休假意愿不匹配。这与《条例》第1条确立的立法目“为了维护职工休息休假权利,调动职工工作积极性”相违背。处于市场竞争中的企业通常以利润最大化为追求目标。放假会影响生产效率,不放假又有增加工资支出之虞,若职工在应休假期创造的价值高于单位不放假的支出,单位就缺乏放假的动力。四是分段休假导致休假体验大打折扣。《条例》第5条确立了带薪年休假可集中、可分段安排的模式。一般来说,集中休假是一种理想模式,因为一段时间的连续休假可以使职工恢复身心疲劳、出门远行等,从而发挥年休假应有之功效,而分段休假无疑丧失了以上诸多便利。况且《条例》未对分段休假作出限制,现实中不乏用人单位将年休假拆分为单独的自然日。更有甚者是将年休假以小时计,如有的用人单位安排职工休带薪年休假2小时,折算为0.25天。五是用人单位违反带薪年休假制度的违法成本低。用人单位违反带薪年休假制度体现在其拒不安排职工休带薪年休假,又不支付未休年休假的工资报酬。用人单位违反规定,拒不安排职工休带薪年休假并无其他违法成本,最多是支付300%未休年休假工资报酬。用人单位既不安排休年休假又不依法支付未休年休假工资报酬的,才由有关行政部门责令限期改正,除非用人单位拒不执行改正通知才有加付赔偿金等责任。通常情况下用人单位不会与行政机关针锋相对,而是选择积极改正自身行为。用人单位的违法行为主要体现在前一阶段,因此是没有任何违法成本的。违法行为的零成本导致用人单位在违反带薪年休假制度时毫无畏惧。六是以薪代假阻碍职工实际休假。带薪年休假虽然带薪,但并非全薪,是以排除加班工资后的薪酬作为计算基数。来自国家局的最新数据显示,2019年4月,“全国企业就业人员周平均工作时间为45.4小时”。[26]从该数据可以看出,我国职工的加班时间属于高位运行状态,加班工资在劳动报酬总额中的占比不可小视。300%的未休年休假工资报酬对职工有很好的激励作用,在某种程度上来说是变相鼓励职工不休假。用人单位会以已向职工支付未休年休假工资报酬而减轻不依法安排职工休年休假的违法感,亦或认为这本身就是正当的,劳动者也会有一定的获得感,但长此以往,人们的认识会产生偏差,不再认为带薪年休假属于法定的休假种类,反而是一种企业可以自主决定的福利。

  2.带薪年休假制度部分立法不明确。⑴对“连续工作1年以上(满12个月)的”理解不一致。《条例》与《实施办法》都规定了职工连续工作1年以上(满12个月)的,享受带薪年薪假。除前文提到的国务院法制办作出的复函外,人力资源和社会保障部办公厅于2009年4月15日作出的《关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的复函》(人社厅函[2009]149号)(以下简称《复函》)也明确职工连续工作满12个月包含职工在不同用人单位连续工作的情形。职工在同一用人单位连续工作自好认定,但以下几种情形因法律未作具体规定而导致法律适用过程中争议不断:一是职工在不同用人单位先后工作的,何为连续工作。一种观点认为,职工前后在两家单位工作,如日历上的工作日不间断即为连续工作。这要求职工在前后两个单位之间不能有工作日的间断,否则就不能算作连续工作。另一种观点认为,应以劳动者社会保险缴费记录没有中断作为连续工作的认定标准。还有一种观点认为,职工在前后两家单位工作连续与否应以一个合理区间划分,如以1个月为宜。二是职工曾经连续工作1年以上中途中断就业的,到新单位是否需要再次连续工作1年以上才能享受带薪年休假。一种观点认为,职工中途中断就业的,到新单位需再次连续工作1年以上才能享受带薪年休假。《条例》《实施办法》对职工享受带薪年休假的条件是一致的,是要求职工连续工作1年以上(满12个月)的。《复函》虽明确职工连续工作满12个月以上也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形,但其中的“不同用人单位”应是与本单位连续的用人单位。另一种观点认为,根据文义解释,职工只需连续工作1年以上的,即可享受带薪年休假。意味着此条件只需要成就一次,就获得休假资格。⑵未休年休假工资报酬性质不明确。《条例》与《实施办法》把用人单位按照职工日工资收入300%支付给职工未安排年休假的待遇分别称作年休假工资报酬和未休年休假工资报酬,实为同一概念。未休年休假工资报酬是何性质,历来观点不一。一种观点认为,既然立法都明确称未休年休假工资报酬为工资报酬,其自然也就属于劳动报酬。另一种观点认为,带薪年休假本身就是一种福利,未享受假期的待遇自然也是一种福利而不属于劳动报酬。第三种观点认为,300%中的未休年休假工资报酬中的100%是劳动所得,属于劳动报酬,剩余的200%是福利待遇。第四种观点认为,额外支付的200%未休年休假工资报酬并不是提供劳动的对价,而是如《中华人民共和国劳动合同法》第82条中的“二倍工资”一般,属于赔偿金性质。此分歧引发职工能否因用人单位拖欠未休年休假工资报酬行使即时解除权而获得经济补偿,以及拖欠未休年休假工资报酬是否适用特殊仲裁时效等诸多争议。笔者通过研究全国法院再审裁判观点发现,各地司法实践对待未休年休假工资报酬的性质的认定也基本包括在上述观点中(见下表)。

  带薪年休假制度存在的问题所引发的直接后果为法律实施效果不佳。据“2016中国休闲小康指数”调查显示,近一年内足额享受带薪年休假的受访者仅占17%;21.7%的受访者表示未曾休假,只领取了未休年休假工资报酬;50.6%的受访者表示虽然有休假,但是天数不够;另外有10.7%的受访者既没享受年休假,也未得到未休年休假工资报酬。[27]可见,真正依法享受带薪年休假假期的职工还不到两成,距离《国民旅游休闲纲要(2013—2020年)》(国办发[2013]10号)提出2020年基本落实职工带薪年休假制度的发展目标还很遥远。诚然,引发此后果还有诸如民族心理、社会环境等多方面原因。中华民族一直是一个勤劳的民族,所宣扬的民族精神都是牺牲与奉献,很少有关于休息休假的倡议。在劳资关系中,“资强劳弱”是由双方的性质决定的,资方有选人用人之权,而劳动者多是流动的打工者。在激烈的市场竞争环境下,职工会担心如果自己请带薪年薪假会被领导认为工作不尽心。如果领导带头不休假,职工就更缺乏休假的勇气。但不可否认,正是制度的缺失与不完善,强化了职工放弃权利的心理。

  四、完善我国带薪年休假制度的立法建议

  (一)重构相关制度

  ⒈实行强制休假制度,加重不履行休假义务的法律责任。国家立法的目的在于法律实现,法律实现需具备多种条件,法律自身的“刚性”是重要保障。笔者认为,强制休假制度有利于推进带薪年休假制度的实现。带薪年休假作为一项劳动基准,不仅是个体劳动者与用人单位之间的一项休假,更关乎全社会劳动力的恢复与发展,是基本人权的体现。实行强制性休假制度,具备正义性基础,易于公众接受。可以参照国际上比较流行的做法,立法明确带薪年休假既是职工享有的权利,同时也是一项义务,职工必须休假。职工与单位就带薪年休假达成的放弃休假或用金钱替代休假的协议均属无效。职工在职期间不休带薪年休假无任何金钱补偿,只有在离职时当年度有未休的带薪年休假才能折算为工资报酬。因用人单位是带薪年休假制度的具体执行者,给职工放不放假、放几天假及放假期间发放多少劳动报酬均由其决定,所以用人单位才是决定带薪年休假制度成败的关键因素。为规范不法行为,确有必要通过加重用人单位法律责任来调整。可以研究设立用人单位不履行带薪年休假义务被责令限期改正3次以上的处以行政处罚的制度。这样规定既有“谦抑性”,又能对用人单位预期违法产生有效震慑。如是,带薪年休假会变成一项融入职工与用人单位的制度规定,使之落实。

  ⒉降低带薪年休假享受条件。降低带薪年休假的享受条件,减少1年期的连续工作年限已经是大势所趋。可以参照《公约》和域外相关国家的做法,将享受带薪年休假的工龄条件规定为6个月。这能让首次工作的职工更早享受带薪年休假。

  ⒊延长带薪年休假期限,不以工龄分层。为了让带薪年休假更好地体现普惠性、公平性,对带薪年休假的天数不作层次划分,无论职工工龄长短,只要满足带薪年休假的享受条件均可获得统一天数的带薪年休假。在一定程度上,一个固定的休假天数会更有利于职工和用人单位识记,有助于带薪年休假制度的实施。现阶段,我国可把带薪年休假的天數提高到15天/年,日后再根据国家的经济发展水平,逐步提高休假天数。

  ⒋由劳动者启动带薪年休假,用人单位需履行催告义务。“法学(或法律)上自由的含义在于:自由是法律上的权利,其边界就是不能从事法律所禁止的行为。”[28]带薪年休假作为职工享有一项休假权,应体现自由的价值。现行的带薪年休假制度在假期的安排上是给了单位“绝对的自由”,也就意味着劳动者“绝对的不自由”。劳动者只有自己可以决定自己何时休假时才是真正自由的体现。用人单位除非因劳动者的带薪年休假申请会影响其生产经营的(如职工在同一时段扎堆请假),则不得拒绝请假申请。为了减少职工休假给单位带来的冲击,有必要设立一个等待期,即职工提出休假之日至开始享受休假之日中间的间隔期间,可规定为不少于15天为宜。当然,职工与用人单位也可以协商确定。为保障职工当年能够休假,职工应于每年的10月开始之前提出休假申请。职工怠于行使自己的带薪年休假权的,用人单位有义务及时对职工进行催告,敦促其休假。

  ⒌实行连休制度。一段时间持续的休假才是带薪年休假该有的形式。《河北省职工带薪年休假实施细则》(冀政办字[2015]162号)第5条规定,用人单位确因工作需要不能安排职工一次性休完年休假而需分段安排的,应征得职工本人同意。带薪年休假既然作为职工的一项权利,职工即可分段带薪休假。但这样就会引发另外一个问题——如果职工分段休假的次数过多,就会对用人单位生产经营管理造成影响,所以有必要对带薪年休假每年的休假次数进行限制。结合前文建议的15天的带薪年休假,笔者认为职工分段休带薪年休假的,除职工与用人单位协商一致外,不应超过3段(广东省在这方面进行过有益探索《广东省劳动和社会保障厅关于广东省企业贯彻实施职工带薪休假制度的若干意见》(粤劳社发[2009]7号第7条(已失效))。

  (二)明确争议条款

  ⒈明确何为“连续工作1年以上(满12个月)的”。⑴职工先后在不同用人单位连续工作的认定标准。如果要求职工在前后两家单位工作日不间断方为连续工作,实践中恐怕就不需要规定不同用人单位之间连续工作的情形。因为职工从前单位离职,第二天就找到新工作并入职是极为罕见的。社会保险关系并不等同于劳动关系,社会保险参保记录也并不能完全反映劳动关系的存续状况。笔者建议以1个月作为职工在不同用人单位间工作时间的间隔区间,因其符合一般职工的工作规律,亦较好地将客观实际与立法精神相结合,具有很强的操作性,且已经具备地方经验(参照《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》(渝劳社办发[2008]268号)第2条的规定)。⑵职工曾经连续工作1年以上(满12个月)的,中途中断就业的,到新单位可直接享受带薪年休假。如前文关于该争议的第二种观点更可取。《职工带薪年休假规定(草案)(征求意见稿)》第2条对职工连续工作有“同一单位”的限制。[29]颁布的最终文本取消了这一限制条件。立法有意让更多的职工享受带薪年休假,将连续工作扩大到了不同的用人单位,《复函》更是明确了这一点。《复函》从未规定连续工作是与现工作单位有关联的连续工作。因此,要求劳动者上一个就业经历与本单位就业经历连续且连续计算满1年以上的解释与立法本意有偏离,属于对《复函》的文义进行了限缩解释,是不可取的。《北京市高级人民法院 北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(京高法发[2017]142号)第18条规定“‘连续工作满12个月,指劳动者在参加工作后曾经在同一或两个以上用人单位连续不中断工作满12个月”。

  ⒉明确未休年休假工资报酬性质。判断未休年休假工资报酬的性质不能仅以职工是否付出劳动力的对价为判断标准,如延时加点工资、休息日加班工资、法定休假日加班工资分别为正常工资的150%、200%、300%,《劳动法》第44条对其的表述也是工资报酬。《关于工资总额组成的规定》(国家局令第1号)第4条规定:工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六个部分组成,加班加点工资赫然在列,其劳动报酬的性质明确,未休年休假工资报酬应属于上述六类工资中的一类。《关于工资总额组成的规定》第10条规定:因定期休假等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资属于“特殊情况下支付的工资”,带薪年休假属于定期休假,未享受假期的待遇当然属于工资。不可否认,300%的未休年休假工资报酬具有一定的赔偿性质,但其与加班加点工资的立法目的是一样的——国家不提倡以薪代假,正是通过较高的未休假的工资报酬来敦促用人单位履行放假义务。况且《条例》第7条明确了“加付赔偿金”制度,此处才是对违反带薪年休假法律制度惩处的赔偿金,而非劳动报酬。2015年3月11日,“劳动法库”微信公众号发布了《最高院劳动争议司法解释(五)征求意见稿概览》一文,介绍在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(五)征求意见稿》中,未休年休假工资报酬不属于劳动报酬。[30]该条款似乎指明了国家层面的“立法”导向,不过此并非面向大众公开的征求意见稿,更非定稿。按照强制休假不得以薪代假之观点,此问题似乎没有讨论必要,但回到现行法律框架下对法条的准确理解与适用就显得格外重要。由人力资源和社会保障部组织编写的《劳动人事争议仲裁办案规则和组织规则释义》,对未休年休假工资报酬的性质进行了明确——“属于劳动报酬”,[31]这对于劳动人事争议仲裁机构统一适用法律法规无疑具有很强的指导作用。同时,实务界千呼万唤的《劳动争议解释(五)》即将在2019年底前完成,希望届时能为这场旷日持久的争辩画上一个完美的句号。

  获得良好的休息休假是公众共同的美好愿望,而制度的优劣与休假的获得感紧密相连。以带薪年休假司法判例一管以窥豹,“现有劳动标准呈现‘诸侯割据的局面,已经影响法律的权威性”。[32]带薪年休假作为休假的一种,绝不可能孤立于劳动法律制度而存在。回望《劳动法》已实施的20余年,其未能对后续市场经济变革作出有效反应,很多方面已经显得不合时宜。希望立法机关加强对劳动法律的立改废释工作,早日让劳资关系全面进入劳动法典时代。

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  [30]李迎春.最高院劳动争议司法解释(五)征求意见稿概览[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAwNTEzMTU5OQ==&mid=203690291&idx=1&sn=035c0857cbbe87448763504c812acaa8&mpshare=1&scene=23&srcid=0729dJZnoHcR0SdhYcN3hadt#rd,2015-3-11/2017-7-29.

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